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Selon une enquête de l’Union des fabricants – Unifab, ce sont près de 27 millions d’annonces illicites qui ont été retirées des sites internet en 2021. La contrefaçon sur Internet touche désormais tous les secteurs d’activités sans exception et implique de nombreux acteurs (prestataires techniques et de services web) avec des responsabilités en cascade. Avec l’explosion du e-commerce, le risque et la pression sur les entreprises augmentent.

Dans ce contexte, la proposition de loi « visant à moderniser la lutte contre la contrefaçon » adoptée en première lecture à l’unanimité par l’Assemblée Nationale le 25 novembre dernier, envoie un signal intéressant : l’étendue du fléau est prise en compte par les députés.

Pour autant, l’arsenal juridique français sur ce sujet est déjà riche. Que prévoient les dispositifs existants pour prévenir et lutter contre la contrefaçon ? Quels sont les apports de cette proposition ? Quelles mesures sont utiles et quels points restent à éclaircir pour une lutte contre la contrefaçon en ligne plus efficace en pratique ?

Les apports de la proposition de loi

Le texte adopté en première lecture fin novembre propose de nouvelles mesures de différentes natures.

Il vient ajouter au code des douanes un chapitre V visant à prévenir les infractions commises par l’intermédiaire d’internet. Les nouvelles dispositions viendraient, entre autres, contraindre les opérateurs de plateforme en ligne ainsi que les hébergeurs à figurer sur une liste rendue publique si les agents de douane constatent qu’il existe un risque que les infractions relatives à différents délits douaniers (faits de contrebande, opération financière entre la France et l’étranger sur des fonds provenant d’un délit douanier…) sont susceptibles d’être commises par l’intermédiaire de leurs services.

Si malgré cette procédure préventive l’infraction se réalise, les agents des douanes pourraient demander au tribunal judiciaire la suspension ou la suppression d’un ou plusieurs noms de domaine / comptes de réseaux sociaux.

S’agissant du droit des marques, une série de mesures vient modifier le Code de la propriété intellectuelle (CPI) : mise en place d’une amende forfaitaire délictuelle de 200 euros en cas d’achat marchandises contrefaites ¹ et possibilité pour le titulaire d’une marque de demander la suppression des noms de domaine ou des comptes de réseaux sociaux portant atteinte à la marque ou toute mesure propre à en empêcher l’accès.²

^{1 Modifiant ’article L 716-10 du CPI
2 Article L 713-7 du CPI}

Que prévoit le droit en matière de responsabilité des différents acteurs ?

Depuis 2004, la loi pour la confiance dans l’économie numérique (LCEN) organise les règles de responsabilité applicables sur Internet à l’égard des différents acteurs et prestataires techniques :

– L’éditeur, en raison de son rôle actif, a une obligation de surveillance du site et est responsable de tout contenu contrefaisant qui y serait diffusé.
– le fournisseur d’accès à internet (FAI) bénéficie, lui, d’une irresponsabilité totale, tant sur le plan civil que sur le plan pénal, du fait de son rôle purement technique qui se réduit à « offrir un accès à des services de communication au public en ligne »³
– l’hébergeur, qui assure le stockage de contenus, est soumis à une responsabilité conditionnée non pas à son activité mais à son inaction. La LCEN impose ainsi à l’hébergeur de retirer promptement tout contenu illicite porté à sa connaissance par le biais d’une notification au risque d’engager sa responsabilité⁴.

D’une manière générale, les prestataires techniques bénéficient d’un régime qui leur est favorable. La LCEN les dispense de toute obligation générale de surveillance des informations qu’ils stockent ou transmettent et ils ne sont pas soumis à une obligation de recherche des faits à l’origine des activités illicites.

En pratique, se pose alors souvent la question de savoir si tel ou tel acteur doit être qualifié d’éditeur ou d’hébergeur, les distinctions pouvant parfois être fines…

^{3 article 6, I, 1 LCEN
4 article 6, I, 2 et 3 LCEN}

Quels sont les mécanismes d’action existants pour faire face à la contrefaçon en ligne ?

Le droit a conçu des moyens de lutte face au flux de contenus illicites sur Internet.

La LCEN a implémenté un blocage judiciaire qui prend la forme d’un « référé-internet » : l’autorité judiciaire peut prescrire à l’hébergeur ou au FAI toute mesure pour prévenir ou faire cesser un dommage occasionné par un contenu en ligne.

Les prestataires techniques sont soumis à une obligation de coopération : FAI et hébergeurs doivent transmettre à l’autorité judiciaire les données de nature à permettre l’identification de toute personne ayant contribué à la création d’un contenu au sein de leurs services⁵. Le juge peut les contraindre à effectuer une surveillance de façon ciblée et temporaire.

Enfin, toute personne ou entreprise peut solliciter la procédure extrajudiciaire UDRP⁶ pour combattre l’enregistrement abusif de marques en tant que noms de domaine. Cette voie a pour objectif, pour le titulaire de la marque, d’obtenir un transfert du nom de domaine litigieux à son profit. En parallèle, en matière de droit d’auteur, l’ordonnance du 12 mai 2021⁷ retient la responsabilité des fournisseurs de services comme contrefacteurs du fait de la présence d’une oeuvre non autorisée sur leurs services lorsqu’ils ne peuvent prouver avoir accompli leurs meilleurs efforts et qu’ils ne se sont pas montrés suffisamment diligents.

^{5 L’article 6, II de la LCEN
6 Uniform Domain-Name Dispute Resolution
7 Ordonnance qui a transposé une partie des articles de la directive droit d’auteur (UE) 2019/790 du 17 avril 2019}

Et des zones de flous

On s’interroge toutefois sur l’étendue de la contrefaçon : est-ce le nom de domaine / le compte en lui-même qui doit porter atteinte à la marque ? ou alors retient-on que la contrefaçon de marque est qualifiée au regard du contenu du site associé au nom de domaine / de la page associée au compte du réseau social ?

Le texte ne précise pas non plus si la demande peut être faite en référé et ce qu’il faut entendre par « toute mesure propre à en empêcher l’accès » pour justifier la demande de suppression auprès du juge.

Enfin et surtout, même s’il est utile de renforcer la protection des titulaires de marques particulièrement sur Internet, on peut s’interroger sur la réelle utilité ou efficacité d’un tel dispositif en pratique, car la possibilité de demander la suppression d’un site, d’une page d’un réseau social ou d’un nom de domaine contrefaisant existe déjà, les textes actuels suffisent à cet égard.

Le texte n’envisage pas non plus une des questions centrales de la contrefaçon en ligne : le caractère international d’Internet. Il ne répond pas à la question de savoir comment le titulaire de droit peut interdire ou supprimer de manière certaine un site / une page de réseau social lorsque ledit site est édité et hébergé hors Union Européenne.
Il serait intéressant que la proposition ou son décret d’application nous éclairent sur ces sujets.

La responsabilité du FAI et de l’hébergeur va aussi pouvoir être recherchée lorsque l’action ne sera pas exercée contre le propriétaire du nom de domaine ou du compte (alinéa 2⁸). La rédaction du texte laisse ici planer un doute sur les modalités d’engagement de la responsabilité des prestataires techniques. Leur responsabilité est-elle subsidiaire dans la mesure où le propriétaire du nom de domaine ou du compte n’est pas identifiable ? C’est ce que prévoyait la proposition de loi dans sa rédaction initiale. L’ensemble des protagonistes semble désormais être sur le même plan.

Alors même que la LCEN permet au juge de demander la communication des données de nature à permettre l’identification d’un potentiel contrefacteur qui utiliserait les services des prestataires techniques, ce filtre semble occulté en permettant au titulaire d’une marque d’agir directement contre ceux-ci.

La disposition donne l’impression de faire fi du régime instauré par la LCEN en retenant la responsabilité du FAI qui pourtant bénéficie d’un principe d’irresponsabilité et celle de l’hébergeur en l’absence de toute notification préalable portée à sa connaissance.

Les prochains débats seront sûrement intéressants pour voir si le dispositif est complété.

^{8 « L’action peut être engagée contre les propriétaires réels des noms de domaine ou des comptes de réseaux sociaux ou contre une des personnes mentionnées aux 1 et 2 du I de l’article 6 de la loi n°2004-575 du 21 juin 2004 pour la confiance dans l’économie numérique »}